Ubezpieczenie kar administracyjnych

Instytucje finansowe - dyrektywa ZAFI/ nowelizacja UFI - bardzo wysokie kary

Nowelizacja Ustawy o Funduszach Inwestycyjnych wprowadza wiele zmian do istniejących przepisów. Jedną z nich jest zaostrzenie wymogów dotyczących zarządzania tzw. Alternatywnymi Funduszami Inwestycyjnymi. W Polsce do tej kategorii wchodzą SFIO i FIZ. Fundusze te mając mniej lub bardziej zamknięty charakter są większym ryzykiem inwestycyjnym dla uczestników.

Powstała też nowa kategoria Zarządzających Alternatywnymi Funduszami Inwestycyjnymi czyli ZAFI.  Są towarzystwa funduszy inwestycyjnych zarządzające SFIO i FIZ oraz komplementariusze spółek komandytowych i komandytowo-akcyjnych, które pozyskują kapitał od wielu inwestorów i inwestują go zgodnie z przyjętą polityką inwestycyjną.

Zwiększenie wymogów i rozszerzenie obowiązków nakładanych na zarządzających dodatkowo zwiększa ryzyko naruszenia przepisów. Szczególnie, naszym zdaniem, istotne jest rozszerzenie obowiązków sprawozdawczych oraz informacyjnych, a także zmiany zasad outsourcingu zarządzania portfelem funduszy.

Maksymalna kara administracyjna, która może być nałożona na członka zarządu towarzystwa lub spółki zarządzającej lub członka rady nadzorczej lub członka innego organu nadzorującego towarzystwa lub spółki zarządzającej to aż 20 949 500 zł. Chodzi tutaj o rażące naruszanie przepisów prawa, naruszanie interesów uczestników funduszy, działalność niezgodnie z prospektem lub statutem funduszu i podobne, bardzo poważne uchybienia członków władz.

Należy również zwrócić uwagę, że instytucje finansowe, których papiery wartościowe są dopuszczone do jakiegokolwiek publicznego obrotu podlegają nowym regulacjom MAR i MAD oraz Transparency II, o których poniżej. W związku z tym powstaje wiele ciekawych zagadnień prawnych - na przykład to czy, i w jakiej mierze nałożenie kary na członka zarządu TFI przez KNF w związku z art. 228 Ustawy o Funduszach Inwestycyjnych jest zdarzeniem cenotwórczym czy nie.

Regulacje MAR i MAD oraz Transparency II

Od lipca 2016 weszły w życie nowe regulacje unijne - Rozporządzenie MAR (Market Abuse Regulation) oraz Dyrektywa MAD (Market Abuse Directive). Polskie przepisy nie są jeszcze gotowe, więc przepisy tych regulacji mają zastosowanie bezpośrednio.

Ustawa o zmianie ustawy o funduszach inwestycyjnych i niektórych innych ustaw, która została opublikowana 31 marca 2016 implementuje nie tylko Dyrektywę ZAFI, o której pisaliśmy powyżej, ale również Dyrektywę UE Transparency II.

Powyższe przepisy znacząco zmieniają system raportowania spółek publicznych dotyczący tzw. "zdarzeń cenotwórczych" oraz informacji poufnych. Na emitenta przenoszone są wszelkie ryzyka zbierania i analizy informacji, które mogą wpłynąć na cenę jego papierów wartościowych. Na przykład wprowadza się konieczność raportowania w formie raportu bieżącego (a nie w raporcie okresowym, jak do tej pory) informacji mających istotny wpływ na wynik finansowy za dany okres.

Przepisy wprowadzają również obowiązki publikowania list osób mających dostęp do informacji poufnych oraz informowania o transakcjach osób pełniących obowiązki zarządcze.

Co ważne, nowe, rozszerzone obowiązki dotyczą wszystkich emitentów, których papiery wartościowe są dopuszczone do  publicznego obrotu - również tych z rynku NewConnect oraz emitujących obligacje.

Powyższe przepisy wprowadzają bardzo kary administracyjne na spółki publiczne ( i inne podmioty)  oraz osoby zasiadające w ich władzach:

- do 1 000 000 zł na członka zarządu (w niektórych przypadkach, jeżeli jest to podmiot zarządzający z UE - 5 000 000 zł),

- do 100 000 zł na członka rady nadzorczej - co jest zupełnie nowym przepisem, wcześniej nigdy nie karano członków rad nadzorczych.

Oczywiście, kary w takiej wysokości są związane z rażącym naruszeniem obowiązków, ale, z drugiej strony, katalog tych obowiązków informacyjnych został znacznie rozszerzony i objęto nim szerszą grupę podmiotów.

W samej Ustawie, ograniczono maksymalną wysokość kar w stosunku do projektu, gdzie była określona maksymalna kara w w kwocie 8 000 000 zł.

Jedynym rozwiązaniem ubezpieczeniowym, które pozwala objąć ochroną kary administracyjne jest umowa ubezpieczenia OC zarządu (a w zasadzie członków władz spółki) inaczej zwana ubezpieczeniem d&o. Umowę ubezpieczenia zawiera spółka na rzecz swoją i osób zasiadających we władzach spółki. Jest to polisa bezimienna obejmująca ochroną (miedzy innymi) aktualnych, byłych i przyszłych członków władz spółki. Polisa działa na zasadzie roszczeń wniesionych w okresie ubezpieczenia (claims made policy).

Nawiasem mówiąc ochrona udzielana przez polisę ubezpieczenia d&o jest znacznie szersza niż kary i grzywny administracyjne i jest to doskonałe narzędzie wspierające menedżerów w zarządzaniu spółką. Więcej informacji znajdą Państwo tutaj: Ubezpieczenie d&o

Ubezpieczone polisą d&o w zakresie kar administracyjnych są osoby fizyczne zasiadające we władzach ubezpieczonej spółki:

• ochroną są objęte zarówno szeroko pojęte koszty obrony prawnej w postępowaniu administracyjnym jak i kary pieniężne czy też grzywny nałożone w takim postępowaniu,
• ochroną objęte są również rozmaite koszty "poboczne" - zaczynając od ekspertów oraz biegłych a kończąc na specjalistach od naprawy wizerunku,
• ochroną objęte są również koszty stawiennictwa przed sądem,
• nie ma franszyzy,
• jeżeli jest pełna ochrona wsteczna (nie ma daty retroaktywnej) i nie jest to postępowanie, które toczyło się przed rozpoczęciem okresu ubezpieczenia pierwszej polisy, nie były znane okoliczności itp., to jest ochrona dla wszystkich byłych członków władz, którzy już nie zasiadają w organach spółki, bez żadnych ograniczeń,
  
• ochroną objęci są współmałżonkowie i konkubenci.
  

Jakie są ograniczenia:

• dla spółek publicznych ochrona związana z regulacjami MAD/MAR/ Transparency II istnieje, jeżeli w umowie ubezpieczenia jest ochrona dla roszczeń związanych z papierami wartościowymi,
• ochrona dla każdej nowej emisji papierów wartościowych zwykle musi być potwierdzona przez ubezpieczyciela,
• dla instytucji finansowych podlegających dyrektywie ZAFI, warunki, zakres ochrony są bardziej restrykcyjne, a składka wyższa i czasami w standardzie nie ma ochrony dla roszczeń wynikających z własnych papierów wartościowych,
  
• ochrona istnieje w ramach kwoty podlimitu sumy gwarancyjnej - jest to zwykle 20% - 50% głównej sumy gwarancyjnej,
• przestępstwo i umyślność wyłącza ochronę, ale tylko po potwierdzeniu orzeczeniem sądu lub innego organu władzy sądowniczej,
• postępowania w związku z wyrządzeniem szkody rzeczowej i osobowej nie będą objęte chyba, że dotyczą nieumyślnego spowodowania śmierci lub naruszenia przepisów BHP zawartych w Kodeksie Pracy,
• postępowania związane z zanieczyszczeniem środowiska.
  

Pozostawimy na boku kwestię kar nakładanych na same przedsiębiorstwa - ubezpieczenie d&o ich nie obejmuje, a kwestia możliwości regresowania kwot kar nałożonych na podmiot od odpowiedzialnego za to nałożenie członka władz jest kontrowersyjna.

Należy również podkreślić, że najlepszym narzędziem do ubezpieczenia ryzyka konkretnych emisji papierów wartościowych jest ubezpieczenie IPO/ POSI, którym również się zajmujemy -  Ubezpieczenie IPO/ POSI/ OC emitenta.

Takie ubezpieczenie umożliwia zamknięcie całego ryzyka pojedynczej emisji w jednej umowie ubezpieczenia, co zapewnia ochronę nawet, gdyby polisa d&o nie została odnowiona (np. ze względu na bardzo wysoką szkodowość). Sama umowa ubezpieczenia OC członków władz, służy wtedy bardziej jako ochrona przed roszczeniami z tytułu uchybień w bieżących obowiązkach informacyjnych.